Artículo #422
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No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado
ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias
contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de
controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por
órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los
Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.
En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá
soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de
transparencia, equidad y justicia internacional.
Nota: Artículo interpretado por Resolución de la Corte Constitucional No. 1, publicada en Registro
Oficial Suplemento 549 de 16 de Marzo del 2009 .
Texto de Interpretación:
D. M Quito, 13 de marzo de 2009
SENTENCIA INTERPRETATIVA No. 0001-09-SIC-CC
CASO0005-09-IC
Juez Constitucional Ponente: Dr. Roberto Bhrunis Lemarie
I. ANTECEDENTES:
El Gobierno del Ecuador está negociando un crédito con el BID a favor de la República del Ecuador,
por USD 100 millones, destinados a financiar el "Programa de Competividad II: Desarrollo Productivo
y Acceso a Financiamiento.
El contrato de préstamo a suscribirse con el antedicho organismo multilateral estipula, dentro del
capítulo VIII de Normas Generales, en la letra b) del artículo 8.04 que: "[...] El Tribunal fallará en
conciencia, con base en los términos de este contrato y pronunciará su fallo aún en el caso de que
alguna de las partes actúe en rebeldía."
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 190 Inciso 2establece que "en la contratación
pública procederá el arbitraje en Derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría
General del Estado (...)"
El Subsecretario Encargado del Ministerio de Finanzas, mediante oficios No.- MF-SCP-2008-1768
del 04 de noviembre de 2008 y 6301-SGJ-2008- del 12 de diciembre del 2008, formuló la respectiva
consulta sobre la posibilidad que en el contrato de préstamo con el BID, el Ecuador se someta al
arbitraje en conciencia o equidad.
El Señor Procurador General del Estado, mediante oficios Nos.- 4819 de 18 de noviembre de 2008 y
05724 de 16 de Enero del 2009,manifiesta que: "[...] se autoriza al Ministerio de Finanzas a someter
al país a arbitraje internacional, siempre y cuando, se subsane la observación al artículo 8.04
detallada en el numeral 3 de este pronunciamiento"
La observación mencionada se refiere a que: "[...] de conformidad con lo dispuesto por el artículo 190
de la Constitución de la República del Ecuador y por el numeral 11 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General del Estado, los organismos y entidades del sector público solamente podrán
someterse a arbitraje en derecho, por lo que es improcedente lo establecido en el literal b) del
Proyecto de Contrato de Préstamo."
El Dr. Alexis Mera Giler, Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República, mediante
petición de 09 de febrero del 2009, solicita a la Corte Constitucional para el periodo de Transición
que proceda a "interpretar el inciso final del artículo 422 de la Constitución de la República del
Ecuador".
La Secretaria General de la Corte Constitucional para el periodo de Transición, de conformidad con
lo establecido en el artículo 7 de las Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las Competencias
de la Corte Constitucional, certificó que la acción de interpretación constitucional No.- 0005-09-IC, no
ha sido presentada anteriormente con identidad de sujetos, objeto y acción.
La Sala de Admisión conformada por el Dr. Patricio Pazmiño, Dras. Nina Pacari y Ruth Seni
Pinoargote, el 04 de marzo del 2009 a las 16H03, resolvió Admitir a trámite la solicitud de
interpretación constitucional.
El 5 de marzo del 2009, se realizó el sorteo y radicó el caso en la Segunda Sala de Sustanciación de
la Corte Constitucional. El 9 de marzo de 2009, mediante sorteo, recayó en el Juez Constitucional Dr.
Roberto Bhrunis Lemarie, la sustanciación de la causa.
II. NORMAS CONSTITUCIONALES OBJETO DE INTERPRETACION.
Constitución de la República del Ecuador
(Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008)
Artículo 422, inciso final.
"En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá
las soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principio de
transparencia, equidad y justicia internacional."
Artículo 190
"Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de
conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en que por su
naturaleza se puedan transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la
Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley."
III. OPINION DEL SECRETARIO GENERAL JURIDICO DE
LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
De acuerdo con el texto de la solicitud de interpretación: "Las normas citadas por el Procurador
corresponden a entidades del sector público que se someten al arbitraje en territorio ecuatoriano, y
para los casos de contratación de obra pública. Tres consideraciones faltan en el análisis del señor
Procurador General del Estado:
1.- Que el Estado ecuatoriano suscribirá un contrato internacional de préstamo con un organismo
multilateral de crédito u organismo internacional; esto es, Banco Internacional de Desarrollo -BID- lo
cual no implica contratación pública y, por lo tanto no se aplica a las normas invocadas por el señor
Procurador General del Estado;
2.- Que dicho contrato de préstamo con el BID se suscribirá fuera del territorio ecuatoriano, y que la
extraterritorialidad de la ley prescrita en el artículo 14 del Código Civil determina que los sujetos que
están fuera del Ecuador se someterán a las leyes de la República, cuando existan actos que deban
verificarse en el Ecuador; y, las obligaciones o hechos que nacen de la familia; es claro entonces que
no es aplicable en el presente caso, ya que los únicos dos supuestos de hecho que contempla el
artículo, se refiere al estado de capacidad de las personas y las relaciones de familia.
3.- Que la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 422 inciso final, particulariza y
excepciona el caso de la deuda externa, permitiendo expresamente soluciones arbitrales en
equidad."
Por lo tanto, en opinión del Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República "es posible
que en el contrato con el BID se estipule la cláusula de arbitraje en conciencia o equidad"
IV. PETICION CONCRETA
Se solicita que la Corte Constitucional para el periodo de Transición, interprete el alcance de la
norma antes señalada y su espíritu, según le corresponde por mandato propio del texto de la
Constitución de la República del Ecuador contenida en el artículo 436 que dice:
"La Corte Constitucional de la República ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes
atribuciones:
1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución [...]"
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL
PERIODO DE TRANSICION
Competencia.
El Pleno de la Corte Constitucional es competente para conocer y pronunciarse sobre las acciones
de interpretación constitucional, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 436 numeral 1 de la
Constitución y artículo 19 de las Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las Competencias de la
Corte Constitucional para el periodo de Transición.
Determinación de los problemas jurídicos a ser examinados.
Corresponde al Pleno de la Corte Constitucional para el Periodo de Transición, determinar los
problemas jurídicos constitucionales y legales, cuyo entendimiento es necesario para el
pronunciamiento en derecho en el presente caso.
El problema jurídico fundamental de la solicitud de interpretación radica en saber si a las
controversias relacionadas con la deuda externa se les aplica o no lo dispuesto en el artículo 190 de
la Constitución o si por el contrario se debe aplicar como norma específica el contenido del artículo
422 inciso final de la Constitución.
Consideraciones de la Corte Constitucional.
La necesidad de interpretar la Constitución surge precisamente porque ésta se caracteriza por estar
conformada por textos abiertos o indeterminados (especialmente en la Carta de Derechos o
principios) donde la sola literalidad de la norma no resuelve los casos concretos.
Los autores con frecuencia, hacen una distinción dentro de las normas jurídicas: hablan de reglas,
por un lado, y de principios, por el otro. Las reglas son aquellas proposiciones jurídicas en las que
existe un antecedente (un hecho típico claramente definido) y un consecuente (una consecuencia
jurídica expresa unida al hecho típico antecedente). Los principios, en cambio, son normas jurídicas
en las que: a) no hay relación de subsunción entre hechos y consecuencias (entre antecedente y
consecuente), y b) su contenido se expresa en lenguaje de alta abstracción, sin que se repita o
especifiquen los casos o consecuencias de su aplicación.
Es por esta razón que positivistas estrictos, incluyendo al mismo Kelsen, consideran que los
principios no son derecho en sentido estricto; a lo más se tratarían de normas de optimización. Su
indeterminación es tan alta que no cualificarían como normas jurídicas que restrinjan el arbitrio
interpretativo. Esta opinión estricta, sin embargo, ha sido confrontada por una postura más
contemporánea que acepta que el sistema jurídico contiene al mismo tiempo, reglas y principios; (1)
y que los dos tipos de prescripciones son de naturaleza normativa.
La Constitución ecuatoriana vigente identifica al Ecuador como un Estado Constitucional de
Derechos y de Justicia, respetuoso de la soberanía que radica en el pueblo, cuya voluntad se funda
en la autoridad que se ejerce a través de los órganos del poder público, y, es una Constitución que
trae incorporados principios y reglas.
En tal virtud, hay que determinar la naturaleza jurídica del inciso final del artículo 422 de la
Constitución de la República del Ecuador, para verificar si se trata de un principio o de una regla:
"En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá
las soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principio de
transparencia, equidad y justicia internacional."
Esta norma constitucional se refiere a tres cuestiones literalmente identificadas y determinadas así:
a) controversias sobre deuda externa (supuesto de hecho), b) la preferencia por las soluciones
arbitrales en función del origen de la deuda (consecuencia jurídica); y,c) incorpora, la sujeción a los
principios de transparencia, equidad y justicia internacional, (de carácter indeterminado y abierto). Lo
cual identifica a esta norma como una regla clara que está sustentada en principios.
(1) Véase una discusión muy detenida sobre la distinción entre reglas y principios en Ronald
Dworkin, "Los derechos en serio", Ariel, Barcelona, 1984 y Robert Alexy, "Teoría de los Derechos
Fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. Hans Kelsen, Teoría Pura del
Derecho, 1a edición, 1934.Sobre el método textualista en derecho constitucional, véase Frederick
Schauer, "Easy cases", Souther California Law Review, 399 (1985). Textos Citados por: LOPEZ
Medina, Diego Eduardo Interpretación Constitucional, Bogotá Escuela de Juristas Rodrigo Lara
Bonilla, 2da. Ed., p. 40.
En relación a los principios, la transparencia constituye un deber específico, relacionado con la
moralidad, fidelidad y claridad que debe presidir toda actividad del sector público. El principio de
equidad es el presupuesto indispensable por el cual se llega a la igualdad material y pretende que el
Estado realice una adecuada distribución de cargas y ventajas sociales. Estos principios aplicados a
la negociación de la deuda externa, implican que la contratación de deuda debe ser correspondiente
con los mismos, a fin de que se propenda a la construcción de un Estado Constitucional de Derechos
y Justicia que realice una eficiente asignación de recursos productivos, que a su vez proporcione
estabilidad económica y crecimiento sostenible.
Del expediente aparece que el contrato de préstamo que otorgará el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID) está dirigido al "Programa de Competitividad II: Desarrollo Productivo y Acceso a
Financiamiento", lo cual tiene directa correspondencia con los principios anteriormente señalados.
Por lo que desde este punto de vista el contrato de préstamo es coincidente con la Constitución.
En relación con la aplicación de la regla constitucional relativa al manejo de las controversias
contractuales en materia de deuda externa, el problema jurídico surge a partir del criterio emitido por
la Procuraduría General del Estado contenido en oficios Nos.- 04819 de 18 de noviembre y 05724 de
16 de enero de 2009, y, consiste en dilucidar si a estas controversias relacionadas con la deuda
externa se les aplica o no lo dispuesto en el artículo 190 de la Constitución o, si por el contrario, se
debe aplicar como norma específica el artículo 422 inciso final de la misma.
Al respecto, el Pleno de esta Corte considera que el sector público, conforme se establece en el
artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador, comprende: 1) los organismos y
dependencias de la Función Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral, de Transparencia y Control
Social; 2) entidades del régimen autónomo descentralizado; 3) los organismos y entidades creadas
por la Constitución y la Ley; y, 4) las personas jurídicas creadas mediante acto normativo. Por lo
tanto, esta norma debe entenderse como referida al Estado ecuatoriano como una estructura
orgánica, vista desde una perspectiva interna.
El Procurador General del Estado, al emitir su criterio respecto del inciso segundo del artículo 190 de
la Constitución de la República del Ecuador, no diferencia el límite expreso que contiene la norma,
que es referida a la Contratación Pública, entendida ésta, como la relación contractual del Estado
con las entidades del sector público y privado, relacionadas, por ejemplo, con licitaciones, concurso
público de ofertas etc., mismas que según mandato constitucional están obligadas a realizar un
arbitraje en derecho.
Por otra parte, en lo que se refiere al Estado ecuatoriano como sujeto de derecho y obligaciones
internacionales, como las originadas por la contratación de deuda externa, que es el caso, las reglas
aplicables son las contenidas en el artículo 422 inciso final, en concordancia con los principios
establecidos en los artículos 416 numeral 12,289, 290 y 291de la Constitución de la República del
Ecuador que desarrollan los principios a los que se debe sujetar el endeudamiento público.
En consecuencia, para resolver los problemas jurídicos planteados, el Pleno de esta Corte considera
que el pronunciamiento del Procurador, no se ha sustentado en una lectura sistemática, integral y
armónica de la Constitución, que para el caso, es la más apropiada, según la cual, el artículo
190dela norma superior, no es aplicable a los supuestos de hecho específicos relacionados con la
contratación de deuda externa, los que por el contrario, deben ser interpretados y aplicados, a la luz
de las reglas antes enunciadas.
Adicionalmente, el Pleno de la Corte Constitucional recuerda al Procurador General del Estado y a
todas las servidoras y servidores públicos que de acuerdo con el artículo 429 de la Constitución en
vigencia, la Corte Constitucional es el máximo órgano de control e interpretación constitucional,
mientras que corresponde al Procurador General del Estado, según dispone el inciso 3 del Art. 237
de la Constitución: " el asesoramiento legal y la absolución de las consultas jurídicas a los
organismos y entidades del sector público, con carácter vinculante, sobre la inteligencia y aplicación
de la ley(...)", lo cual implica que el Procurador no puede hacer interpretación constitucional con
carácter vinculante y obligatorio so pena de incurrir en arrogación de funciones.
Por las razones anteriormente expuestas, el Pleno de la Corte Constitucional, en uso de sus
atribuciones y por mandato de la Constitución, expide la siguiente:
SENTENCIA INTERPRETATIVA
1.- Interpretar, que el artículo 422, inciso final de la Constitución de la República del Ecuador, se
aplica específicamente y con prevalencia a las demás normas constitucionales, en los casos de
controversias relacionadas con la deuda externa, y, en consecuencia, no es aplicable, para estos
casos, la norma contenida en el artículo 190 de la Constitución.
2.- Interpretar, que en los contratos de empréstito internacional, cuando se estipulen cláusulas que
incorporen la expresión "fallo en conciencia", deberá entenderse como sinónimo de "fallo en
equidad", de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 422 de la Constitución de la
República; debiendo, en todo caso, sujetarse a las reglas y principios contenidos en los artículos 416
numeral 12, 289, 290 y 291 de la Constitución de la República del Ecuador; y,
3.- Publicar la presente Sentencia.- NOTIFIQUESE y PUBLIQUESE.
f.) Dr. Patricio Pazmiño Freire, Presidente.
f.) Dr. Arturo Larrea Jijón, Secretario General.
Razón: Siento por tal, que la Sentencia Interpretativa que antecede fue aprobada por el Pleno de la
Corte Constitucional, para el período de transición con siete votos a favor de los doctores Roberto
Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Hernando Morales Vinueza, Nina Pacari Vega, Manuel
Viteri Olvera, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire, sin contar con la presencia de los
doctores Alfonso Luz Yunes y Diego Pazmiño Holguín, en sesión del día viernes trece de marzo de
dos mil nueve.- Lo certifico.
f.) Dr. Arturo Larrea Jijón, Secretario General.
CORTE CONSTITUCIONAL.- Es fiel copia del original.- Revisado por......- f.) Ilegible.- Quito, a 13 de
marzo del 2009.- f.) El Secretario General.